Eu sempre achei, como imagino que a maioria das pessoas também, que direito e justiça andavam juntos: que a lei buscasse ser justiça posta no papel, e que o trabalho dos tribunais era aplicá-la. Foi estudando a história do direito para escrever a Parte I e a Parte II de "Da vingança ao tribunal" que essa ideia começou a se desfazer. Uma nota de rodapé da Parte II, sobre as leis raciais de 1935, me incomodou tanto que resolvi dedicar a ela um texto inteiro.
A tese é simples e desconfortável: a maior parte da injustiça da história foi legal. Não estou dizendo que faltava lei. Estou dizendo que havia lei, escrita, publicada, aplicada por juízes e defendida por juristas, e que era a própria lei que sustentava a injustiça. Este é o primeiro de três textos da série Quando o direito e a justiça se separam; não é preciso ter lido os anteriores. Como sempre, é uma pesquisa de curioso, e correções são bem-vindas.
Casos, mecanismos e uma pergunta: se o direito pode ser injusto, o que a palavra "legal" garante?
Prólogo: a lei que proíbe ricos e pobres de dormir sob as pontes
Em O lírio vermelho (1894), Anatole France põe na boca de um personagem, o poeta Choulette, uma das frases mais citadas sobre o direito. É ironia, e das boas.1
"Legal" e "justo" são duas palavras que a linguagem do dia a dia costuma misturar. Legal quer dizer conforme a lei em vigor. Justo quer dizer conforme algum padrão de justiça, que as pessoas discutem há milênios. Uma coisa pode ser uma sem ser a outra. A história do direito mostra que, na maior parte do tempo, foi.
O direito como um jogo com regras próprias
Pense no xadrez. As regras dizem se uma jogada é válida (o bispo anda na diagonal), mas não dizem se o jogo é justo ou se as peças começam em pé de igualdade. O direito funciona de modo parecido: como vimos na Parte II, para a corrente que se chama positivismo jurídico, uma norma é lei se foi criada pela autoridade competente, pelo procedimento devido, e essa é uma pergunta diferente de saber se ela é justa. Isso não é cinismo: é o que permite dizer, com precisão, "esta lei é válida e é injusta".
O problema é que esse jogo, com juízes, ritos, recursos e códigos, dá uma aparência de justiça a tudo o que passa por ele. E há pelo menos quatro caminhos pelos quais uma injustiça se torna legal.
Quatro caminhos para a injustiça legal
1. Quem escreve a lei. Quem faz as leis costuma ser quem tem poder, e quem não tem voz não entra na redação. 2. O que todo mundo aceita não é questionado. Escravidão, subordinação das mulheres, segregação: eram tão normais em suas épocas que, para quem mandava e quem se beneficiava, quase nunca eram vistas como "injustiça" (para quem as sofria, era outra história). 3. Regra neutra, efeito desigual. Como na frase de France, uma norma que vale para todos pode pesar só sobre alguns. 4. O procedimento como verniz. Tribunais, ritos e recursos dão à injustiça uma aparência de justiça. Segundo o historiador Ingo Müller, os juízes que já atuavam antes de 1933 aplicaram, e até radicalizaram, a lei nazista, e depois de 1945 quase nunca foram punidos.
Antes dos casos, uma ressalva. Meu amigo Lucas Moreschi, doutor em direito, me lembrou de algo que um texto como este não pode esquecer: "precisamos sempre lembrar que estamos julgando o passado com os olhos do presente". Ele tem razão. Ninguém escolhe as ideias que respira, e condenar cada pessoa por não ter pensado como nós ensina pouco. Por isso o foco aqui são as regras, não as pessoas. E, sempre que possível, com critérios do próprio tempo: quase toda injustiça deste texto foi contestada na época, por suas vítimas e por alguns contemporâneos, e várias vezes o direito violava princípios que ele mesmo professava. O que faltava, quase sempre, não era enxergar. Era ter voz na redação da lei. Ao fim dos casos, reúno alguns desses contemporâneos que já diziam.
Com essa ressalva e esses quatro mecanismos em mente, vamos aos casos.
Escravidão: um direito que dizia ser "contra a natureza"
A escravidão foi legal, e aceita por quase todas as sociedades, durante milênios. O caso mais revelador é o de Roma, porque os próprios juristas reconheciam a contradição. Florentino, no Digesto de Justiniano, define a escravidão como uma instituição do "direito das gentes" pela qual alguém é submetido ao domínio de outro contra a natureza. E Ulpiano acrescenta que, quanto ao direito civil, os escravos "são tidos por nada", mas não quanto ao direito natural, "pois, quanto ao direito natural, todos os homens são iguais".
Mais de onze séculos depois, o Código Negro (Code noir), edito de Luís XIV de março de 1685 para as colônias francesas, tinha 60 artigos. O artigo 44 declarava os escravizados "bens móveis". O artigo 38 previa, para quem fugisse por mais de um mês, que na primeira vez lhe cortassem as orelhas e o marcassem com a flor-de-lis no ombro; na segunda, o tendão do jarrete e outra marca; na terceira, a morte. Tudo escrito, numerado e publicado.
No Brasil, a escravidão foi legal até a Lei Áurea, de 13 de maio de 1888, que tem dois artigos: "É declarada extinta desde a data desta Lei a escravidão no Brasil. Revogam-se as disposições em contrário." Um detalhe mostra como a lei podia coexistir com a injustiça: uma lei de 7 de novembro de 1831 declarava livres todos os escravizados que entrassem no país vindos de fora. Mesmo assim, estima-se que cerca de 700 a 760 mil africanos tenham sido desembarcados depois dela (é daí que vem a expressão "para inglês ver", embora a historiadora Beatriz Mamigonian mostre que a lei não foi só fachada: foi usada nos tribunais e deu origem à categoria dos "africanos livres"). E em setembro de 1850, dias depois de a lei Eusébio de Queirós reprimir de vez o tráfico, a Lei de Terras passou a permitir a aquisição de terras devolutas apenas por compra. Muitos historiadores veem aí uma reorganização de terra e trabalho pensada para um país sem tráfico; a relação exata de causa é debatida.
A Inglaterra pagou, mas aos donos
Em 1833, o Parlamento britânico aprovou a abolição da escravidão nas colônias e reservou £20 milhões, cerca de 40% do gasto anual do governo, para indenizar os proprietários. Os escravizados não receberam nada, e na maior parte das colônias foram obrigados a trabalhar de graça, como "aprendizes", até 1838. O dinheiro veio de um empréstimo; a dívida associada a ele só foi quitada em 2015. O banco de dados Legacies of British Slavery, da University College London, lista quem foi indenizado.
Mulheres: uma existência legal "suspensa" no casamento
Em 1765, o jurista inglês William Blackstone resumiu o direito de seu país: pelo casamento, marido e mulher são "uma só pessoa perante a lei", e a existência legal da mulher fica "suspensa" durante o matrimônio, incorporada à do marido. Só a partir de 1870 (e de 1882, com mais força) os Married Women's Property Acts deram às inglesas o direito de manter seus ganhos e bens.
O Código Napoleônico, como vimos, exigia obediência da esposa. Na França, uma mulher casada só passou a poder trabalhar e abrir conta em banco sem a autorização do marido por uma lei de 13 de julho de 1965. No Brasil, o Código Civil de 1916 (art. 6º) listava as mulheres casadas entre os "relativamente incapazes", e isso durou até o Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121, de 1962), que ainda deixou o marido como "chefe da sociedade conjugal". O voto feminino só veio em 1932.
Appenzell, 1990
Na Suíça, o voto feminino em nível federal foi aprovado num referendo em 7 de fevereiro de 1971. Mas o cantão de Appenzell Innerrhoden resistiu até 1990. Sua assembleia (a Landsgemeinde, em que os homens votam erguendo a mão em praça pública) rejeitou o voto das mulheres em 1973, em 1982 e de novo em abril de 1990. Só cedeu depois que o Tribunal Federal, em 27 de novembro de 1990, decidiu que a exclusão violava a Constituição. As mulheres votaram pela primeira vez lá em 1991. A exclusão era legal e democrática, no sentido de que foi decidida pelo voto, e só dos homens.
Raça: leis escritas, tribunais que as aplicavam
Nos Estados Unidos, a Suprema Corte decidiu em 1857, no caso Dred Scott, que pessoas negras, escravizadas ou livres, não podiam ser cidadãs.2 Em 1896, em Plessy v. Ferguson, validou por 7 a 1 a segregação nos trens de uma lei da Louisiana, e a fórmula "separados, mas iguais" ficou associada à decisão. Só em 1954 (Brown v. Board of Education) a Corte a derrubou nas escolas; em 1967 (Loving v. Virginia), anulou as leis que proibiam casamentos inter-raciais, e a Lei dos Direitos Civis é de 1964. O período das leis "Jim Crow" costuma ser datado de 1877 a 1965, embora o historiador C. Vann Woodward mostre que a segregação rígida por lei se consolidou sobretudo a partir dos anos 1890.
Na África do Sul, o apartheid (1948–1994) foi feito de leis: a de Registro da População e a de Áreas de Grupos, ambas de 1950, classificavam cada pessoa por raça e determinavam onde podia morar; a de Proibição de Casamentos Mistos, de 1949, só foi revogada em 1985, e as leis de passes, que controlavam onde os negros podiam circular, em 1986. O arcabouço legal foi desmontado a partir de 1991, e as primeiras eleições sem distinção de raça foram em 27 de abril de 1994.
E na Alemanha nazista, como registrei na Parte II, as Leis de Nuremberg de 15 de setembro de 1935 foram aprovadas por um Parlamento, publicadas no diário oficial, aplicadas por juízes e comentadas por juristas.
Pobres e trabalhadores: a lei que enforcava por pouco
Depois da Peste Negra, os salários na Inglaterra subiram, porque faltava gente. O rei respondeu com o Estatuto dos Trabalhadores (1351), que congelava os salários nos níveis de antes da peste. Não funcionou, mas a intenção estava escrita na lei.
Quatro séculos depois, o chamado "Código Sangrento" inglês punha a forca à disposição de mais de 200 crimes (cerca de 160 em 1765, e cerca de 222 por volta de 1810): roubar cavalos ou ovelhas, falsificar, cortar árvores, punguear objetos no valor de um xelim. Muitas sentenças eram comutadas e júris às vezes se recusavam a condenar, mas a ameaça era real. A Lei Negra de 1723 criou cerca de cinquenta novos crimes capitais contra caçadores e pessoas que aparecessem à noite com o rosto pintado de preto, e foi tema do estudo clássico de E. P. Thompson.3 E muitas das cercas que privatizaram os campos comuns foram aprovadas pelo próprio Parlamento, ato por ato.4
No Brasil, 29 meses depois da Abolição, o Código Penal de 1890 (Decreto 847, de 11 de outubro) trazia um título inteiro "Dos vadios e capoeiras". O artigo 399 punha na prisão, por 15 a 30 dias, quem não exercesse "profissão, ofício ou qualquer mister" e não tivesse meios de subsistência e domicílio certo; o 402 punha na prisão, por dois a seis meses, quem praticasse "exercícios de agilidade e destreza corporal" conhecidos como capoeiragem. O texto não fala em raça, mas o cenário era o de uma cidade cheia de libertos sem terra, sem trabalho e, como vimos, sem indenização nenhuma.
Quem amava "errado": a criminalização da homossexualidade
Em 1885, uma emenda ao direito penal inglês (a chamada emenda Labouchère) criou o crime de "indecência grave" entre homens. Foi ela que condenou Oscar Wilde6 em 1895 a dois anos de trabalhos forçados, a pena máxima.
O caso mais conhecido do século XX é o de Alan Turing, o matemático que ajudou a quebrar a máquina Enigma nazista. Em 1952, ele se declarou culpado do mesmo crime.7 Morreu em 1954, aos 41 anos. Recebeu perdão real em 2013, e uma lei de 2017 ("lei Turing") perdoou postumamente cerca de 49 mil homens condenados por leis semelhantes.
Na Alemanha, o parágrafo 1758 do código penal esteve em vigor de 1871 a 1994; os nazistas o endureceram em 1935. Estima-se que cerca de 100 mil homens foram presos e cerca de 50 mil condenados entre 1933 e 1945, e que de 5 a 15 mil foram enviados a campos de concentração.
Povos originários: a terra "de ninguém"
Em 4 de maio de 1493, a bula Inter caetera do papa Alexandre VI concedeu à Espanha as terras "descobertas e por descobrir" a oeste, com o objetivo declarado de que "nações bárbaras fossem derrubadas e levadas à fé". Séculos depois, essa lógica virou doutrina jurídica: em Johnson v. M'Intosh (1823), a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu que a "descoberta" dava ao europeu (e depois aos EUA) o título da terra, e aos povos nativos apenas um "direito de ocupação". Na Austrália, a terra era tratada como terra nullius, "de ninguém", até o caso Mabo (1992), em que a Alta Corte, por 6 a 1, a rejeitou e reconheceu a posse tradicional.
No Brasil, o Código Civil de 1916 classificava os "silvícolas" como "relativamente incapazes", sob um regime de tutela (SPI, criado em 1910; FUNAI, em 1967). O Estatuto do Índio de 1973 mirava a integração dos indígenas "à comunhão nacional". Foi a Constituição de 1988 (arts. 231 e 232) que reconheceu sua organização social, costumes e direitos originários sobre as terras, e a capacidade de ir a juízo em nome próprio.
Quem viu a injustiça no seu próprio tempo
Julgar o passado com os olhos de hoje seria injusto se ninguém tivesse visto o problema. Mas alguns viram, e disseram, cada um dentro do seu tempo.
1511. Em Santo Domingo, no sermão do quarto domingo do Advento (21 de dezembro), o frei dominicano Antonio de Montesinos disse aos colonos que viviam em pecado mortal pela crueldade e tirania com que tratavam os indígenas. Segundo Las Casas, que reconstituiu o sermão décadas depois, ele perguntou: "Estes não são homens?" (tradução livre, em substância).
1688. Quatro quakers de Germantown, na Pensilvânia, entre eles Francis Daniel Pastorius, assinaram o que é considerado o primeiro protesto contra a escravidão africana feito por um corpo religioso nas colônias inglesas. Pediam que se fizesse "a todos os homens como queremos que nos façam", sem distinguir "geração, origem ou cor" (tradução livre). Os quakers não têm clero e decidem em reuniões, da comunidade local (mensal) à regional (trimestral) e à de toda a área (anual). A petição subiu por essas instâncias, as reuniões trimestral e anual não quiseram se pronunciar, e ela só foi redescoberta em 1844.
~1785. O filósofo inglês Jeremy Bentham escreveu um ensaio defendendo que as relações sexuais entre homens deixassem de ser crime, numa Inglaterra em que a sodomia era punida com a forca. Não o publicou: o texto só veio à luz em 1978.
1748. O filósofo francês Montesquieu, em O espírito das leis, finge defender a escravidão dos negros para ridicularizá-la: "Esses de quem se trata são negros da cabeça aos pés, e têm o nariz tão achatado que é quase impossível ter pena deles" e "é impossível supor que essas pessoas sejam homens, porque, se as supuséssemos homens, começaríamos a crer que nós mesmos não somos cristãos" (tradução livre). Os historiadores discutem o alcance da ironia: no mesmo livro, ele aceita que climas quentes tornem a escravidão "menos chocante à razão", uma concessão que os críticos veem como contradição.
1791. Na França, Olympe de Gouges publicou a Declaração dos Direitos da Mulher e da Cidadã. O artigo 10 diz: "A mulher tem o direito de subir ao cadafalso; deve ter igualmente o de subir à tribuna" (tradução livre). Ela foi guilhotinada em 3 de novembro de 1793, condenada pelo Tribunal Revolucionário por um cartaz que propunha um plebiscito entre a república e a monarquia constitucional, numa época em que uma lei de março daquele ano punia com a morte quem questionasse a república. Dias depois, na Comuna de Paris, o caso foi usado para advertir as mulheres a não deixarem o lar pela política.
1857 e 1896. Dentro da própria Suprema Corte dos EUA, dois juízes, Benjamin Curtis e John McLean, discordaram em Dred Scott. Em 1896, John Marshall Harlan foi o único voto vencido em Plessy v. Ferguson (7 a 1, com um juiz ausente): "A Constituição é cega à cor e não conhece nem tolera classes entre os cidadãos" (tradução livre).
1832. No Brasil ainda escravocrata, o jovem naturalista Charles Darwin, então a bordo do Beagle, brigou com o capitão Robert FitzRoy, defensor da escravidão, depois de questionar se a resposta de escravizados que diziam não querer a liberdade, dada na frente do dono, valia alguma coisa. FitzRoy, furioso, quase o expulsou do navio, mas pediu desculpas horas depois. Ao deixar o Brasil, em agosto de 1836, Darwin escreveu no diário da viagem: "Agradeço a Deus por nunca mais visitar um país escravista" (tradução livre).
No Brasil. Luiz Gama, que segundo a carta autobiográfica de 1880 nasceu livre na Bahia e foi vendido como escravizado aos 10 anos pelo próprio pai, tornou-se advogado autodidata (rábula) em São Paulo e afirmava ter libertado mais de 500 pessoas nos tribunais. A OAB só lhe concedeu o título de advogado em 2015. Em 1883, Joaquim Nabuco publicou em Londres O Abolicionismo.
Nenhum deles precisou dos olhos do século XXI para ver. O que quase sempre lhes faltou foi poder para mudar a lei.
Por que isso acontece? Marx, Thompson e o direito como campo de disputa
Karl Marx e Friedrich Engels deram, em 1848, a explicação mais famosa. No Manifesto Comunista, dirigindo-se à burguesia, escreveram que "a vossa jurisprudência não é senão a vontade da vossa classe erigida em lei para todos, uma vontade cujo caráter e direção essenciais são determinados pelas condições econômicas de existência da vossa classe" (tradução livre). Em 1924, o jurista soviético Evguiéni Pachukanis desenvolveu a ideia em Teoria geral do direito e marxismo, ligando a forma jurídica às trocas do mercado.
Há muito de verdade nisso: as leis sobre trabalho, terra e propriedade, que vimos acima, fazem sentido como instrumento de quem mandava. Mas a explicação sozinha não cobre todos os casos. Nem sempre foi só a elite: as leis contra as mulheres em Appenzell foram mantidas em votação, e as leis de segregação eram aprovadas por legislaturas eleitas. O que se vê, muitas vezes, é o preconceito de uma época, dos poderosos e de muita gente comum, virando norma sem ser notado.
E há um contraponto importante, vindo de dentro da tradição marxista. O historiador inglês E. P. Thompson estudou a Lei Negra de 1723 em Senhores e caçadores (1975) e mostrou como ela servia à elite proprietária. Mas concluiu o livro dizendo algo que surpreende:
No Brasil, essa ideia de que o direito é campo de disputa aparece em duas vozes. O sociólogo Boaventura de Sousa Santos estudou nos anos 1970 o "direito dos oprimidos" numa favela do Rio (Pasárgada): comunidades pobres produzem sua própria legalidade, à margem da lei do Estado. E o jurista Roberto Lyra Filho, no livro O que é direito, defendeu que direito não é só o que o Estado legisla; o projeto "O Direito Achado na Rua", da UnB, partiu dessa ideia.
Quando a lei paralela é imposta por quem tem as armas
Em Pasárgada, nos anos 1970, a associação de moradores mediava as disputas com normas criadas pela própria comunidade. Em muitas periferias brasileiras de hoje também existe uma legalidade paralela, mas de outra natureza: imposta por grupos armados, facções do tráfico e milícias, que definem quem pode circular, o que pode ser vendido e como se pune quem desobedece, com "tribunais do tráfico", expulsões, espancamentos e execuções. O sociólogo Luiz Antonio Machado da Silva chamou de "sociabilidade violenta" essa ordem em que a força vira a base do cotidiano.
O Rio é o caso mais estudado. Segundo o Mapa Histórico dos Grupos Armados (UFF e Fogo Cruzado), com dados de 2024 divulgados em dezembro de 2025, cerca de 4 milhões de pessoas na região metropolitana, 34,9% dos moradores, viviam em áreas controladas ou influenciadas por esses grupos. Na capital, eram 2,5 milhões, 42,4% da população, em 31,6% da área urbanizada. As milícias mantinham cerca de 201 km² sob seu controle ou influência, e o Comando Vermelho, cerca de 150 km² sob controle direto. A área dominada cresceu 130% entre 2007 e 2024, com um recuo desde 2019 e 2020 (menos 5,5% de população e 7,1% de território), sobretudo por causa das milícias.
Dois cuidados. O Censo 2022 do IBGE contou 16,4 milhões de pessoas em favelas e comunidades urbanas (8,1% da população do país), e isso mede outra coisa: nem todo território sob domínio armado é favela, nem toda favela está sob domínio armado. E esses grupos nasceram também como uma "justiça" rápida onde o Estado era pouco presente (a milícia Liga da Justiça, na Zona Oeste do Rio, foi vista assim no início), mas o que se instala é uma ordem que os moradores não escreveram nem podem contestar. É a pergunta deste texto por outro ângulo: quem escreve a regra, e quem paga o preço?
O mesmo instrumento que legalizou a injustiça também a desfez
A escravidão foi legal, e foi por lei que deixou de ser: a Lei Áurea (1888), nos EUA a 13ª Emenda (ratificada em 6 de dezembro de 1865). A segregação foi lei, e foi um tribunal que a derrubou nas escolas (Brown, 1954) e um Congresso que aprovou os direitos civis (1964). A terra nullius foi doutrina de tribunal, e outro tribunal a rejeitou (Mabo, 1992). Os direitos indígenas no Brasil, por fim, entraram na Constituição de 1988. O direito não é só ferramenta de quem manda: é também um campo onde se luta.
Duas perguntas para qualquer regra
Se eu tivesse de guardar uma coisa deste estudo, seria isto: diante de qualquer regra, faça sempre duas perguntas separadas. É válida? E é justa? Quem confunde as duas se acomoda: se está na lei, deve estar certo. E quem confunde no sentido contrário acha que só o que considera justo pode ser lei. Manter as perguntas distintas é o que permite reconhecer uma injustiça legal, e também respeitar a lei sem deixar de criticá-la.
Vale acrescentar outras três perguntas, que servem de teste contra os quatro mecanismos do começo: Quem escreveu essa regra? Quem não foi ouvido? Quem paga o preço?
E vale uma pergunta de humildade, que devolve a frase do meu amigo: nós julgamos o passado com os olhos do presente, e o futuro nos julgará com os dele. Quais das nossas leis de hoje, aceitas sem discussão e perfeitamente legais, farão as pessoas de 2100 dizerem "incrível que isso fosse legal"? Talvez o melhor uso da história do direito seja treinar o olhar para enxergar agora o que só será óbvio amanhã. Porque, quase sempre, houve quem enxergasse; o difícil foi a maioria ouvir, em vez de se acomodar.9
No próximo texto da série, a pergunta é: quando uma lei é injusta e legal, como ela cai?
Anatole France (1844–1924) era o pseudônimo de François-Anatole Thibault, escritor francês nascido em Paris, filho de um livreiro especializado em documentos da Revolução Francesa. Romancista, poeta e crítico, ficou famoso pela ironia elegante em obras como Thaïs (1890), L'Île des Pingouins (1908) e Les dieux ont soif (1912). Foi eleito para a Academia Francesa em 1896 e recebeu o Nobel de Literatura em 1921. Em 1898, assinou o manifesto em defesa da revisão do processo de Alfred Dreyfus, capitão do exército condenado por espionagem em 1894 e depois reconhecido inocente, um caso célebre em que a forma da lei e a justiça também andaram separadas. Tinha simpatias socialistas, e em 1922 o Vaticano incluiu sua obra completa no Índice de livros proibidos. O poeta Choulette, que diz a frase em Le Lys rouge, é personagem de ficção, e costuma ser identificado como retrato de Paul Verlaine, que France conheceu. Fontes: Wikipédia (francês), Wikipedia (inglês) e, sobre o romance, o verbete da Wikipédia (francês). ↩
Em Dred Scott v. Sandford (6 de março de 1857), o presidente da Corte, Roger Taney, escreveu que, na época da Declaração de Independência e da Constituição, os negros eram vistos como seres "de uma ordem inferior" e "tão inferiores que não tinham direitos que o homem branco fosse obrigado a respeitar". A frase costuma ser citada como se fosse a opinião dele. Taney a apresenta como a visão então dominante no mundo "civilizado", mas a trata como decisiva para o caso, o que a torna, na prática, a doutrina do tribunal. Sobre Plessy (1896): a decisão da maioria não usa a expressão "separados, mas iguais"; a lei da Louisiana falava em "iguais, mas separados". ↩
E. P. Thompson (1924–1993) foi um historiador inglês, famoso por A formação da classe operária inglesa (1963). Em Whigs and Hunters (1975; no Brasil, Senhores e caçadores, Paz e Terra, 1987), estudou a origem da Lei Negra. O nome vem dos "Negros" (Blacks), grupos de caçadores furtivos que, nos anos 1720, invadiam as florestas reais de Hampshire e de Windsor para caçar cervos, com o rosto enegrecido de fuligem para não serem reconhecidos, e entravam em choque com os guardas-florestais. O governo de Robert Walpole, que via nesses homens até um risco de conspiração jacobita (a favor do pretendente Stuart ao trono), fez o Parlamento aprovar em 1723 uma lei que criou dezenas de crimes capitais, como caçar armado ou disfarçado. A tese de Thompson é que a lei expressava o domínio de uma oligarquia whig, que criou leis novas e entortou formas jurídicas antigas para legitimar a sua própria propriedade e posição, enquanto os "Negros" protestavam também contra o saque das florestas por indicados desse mesmo grupo aos cargos florestais. A Lei Negra foi revogada em 1827. ↩
Cercamento (enclosure) foi o processo de cercar e transformar em propriedade privada terras que antes eram usadas em comum: os campos abertos, em que várias famílias cultivavam faixas de terra e depois deixavam o gado pastar junto, e os "comuns", pastos e bosques em que os vizinhos tinham direitos costumeiros de pastar animais, recolher lenha ou respigar depois da colheita. O processo vem desde a Idade Média (no século XVI, a criação de ovelhas para a lã já expulsava camponeses, tema de Utopia, de Thomas More, de 1516), mas ganhou escala e forma legal entre 1750 e 1850, quando o Parlamento aprovou cerca de 4 mil "atos de cercamento" (Enclosure Acts). Em cada caso, os grandes proprietários da paróquia pediam um ato ao Parlamento, e comissários repartiam a terra em proporção ao que cada um já possuía; os pequenos, que tinham direitos de uso mas pouca propriedade formal, em geral ficavam com pouco ou nada, ou não tinham como pagar as cercas. Defensores diziam que o cercamento aumentava a produtividade agrícola. Críticos, como Marx (que o tratou como parte da "acumulação primitiva" em O capital, livro I, cap. 27) e, depois, historiadores como J. M. Neeson e o próprio Thompson, mostraram o custo social: perda de direitos, empobrecimento e êxodo rural, que forneceu mão de obra às cidades e às fábricas. O caso ilustra o tema deste texto: uma expropriação feita por procedimento legal, com projeto de lei, votação e comissários. Fontes: E. P. Thompson, Whigs and Hunters (1975) e Customs in Common (1991); J. M. Neeson, Commoners (1993). ↩
Uma versão anterior, com palavras diferentes, saiu na Monthly Magazine em outubro de 1810, com o título "A Hint to the Promoters of Inclosures"; a versão de quatro linhas que se conhece hoje aparece na Tickler Magazine em fevereiro de 1821. Os versos são anônimos, e não encontrei nenhuma versão atestada do século XVII. ↩
Oscar Wilde (1854–1900) foi um escritor e dramaturgo irlandês, uma das figuras mais brilhantes e irreverentes da Londres vitoriana, conhecido pelo espírito afiado e pelo culto à beleza (o "esteticismo"). Escreveu o romance O retrato de Dorian Gray (1890–1891) e comédias de grande sucesso, como O leque de Lady Windermere (1892) e A importância de ser prudente (1895). No auge da fama, era casado, tinha dois filhos e um relacionamento com o jovem lorde Alfred Douglas. O pai de Douglas, o marquês de Queensberry, deixou um cartão acusando Wilde de sodomia; Wilde o processou por difamação, perdeu, e o que veio à tona no processo levou o próprio Wilde a ser julgado por "indecência grave". O primeiro julgamento terminou sem veredicto; no segundo, em 25 de maio de 1895, foi condenado a dois anos de trabalhos forçados, a pena máxima. Cumpriu-a em Pentonville, Wandsworth e Reading, saiu em 1897, doente e arruinado, e foi viver na França, onde morreu, em Paris, em 30 de novembro de 1900, aos 46 anos. Da prisão saíram De Profundis, uma longa carta a Douglas publicada em 1905, e o poema A balada do cárcere de Reading (1898). Foi perdoado postumamente em 2017, com milhares de outros homens condenados por leis que já não existem. Fontes: Richard Ellmann, Oscar Wilde (1987); The Life and Court Trials of Oscar Wilde, Arquivos Nacionais do Reino Unido. ↩
Turing foi condenado em 31 de março de 1952 por "indecência grave". Ao contrário do que às vezes se diz, não foi sentenciado a castração: recebeu 12 meses de liberdade condicional, sob a condição de se submeter a um tratamento hormonal (estrogênio), que aceitou como alternativa à prisão. Morreu em 7 de junho de 1954, por envenenamento com cianeto; o inquérito concluiu que foi suicídio. O perdão real veio em 24 de dezembro de 2013, e a chamada "lei Turing" faz parte do Policing and Crime Act de 2017. ↩
Sim: o parágrafo 175 do código penal do Império Alemão (1871) punia com prisão a "libidinagem contra a natureza" (widernatürliche Unzucht) "entre pessoas do sexo masculino, ou de pessoas com animais", e o juiz podia ainda retirar os direitos civis do condenado. Ou seja, criminalizava as relações sexuais entre homens (as mulheres ficaram de fora), e por isso servia para perseguir homossexuais. Vinha da legislação da Prússia. Em 1935, os nazistas tiraram a expressão "contra a natureza", o que ampliou o crime para qualquer "ato libidinoso" entre homens (na prática, até beijos e carícias), e criaram os parágrafos 175a e 175b, com penas de até dez anos de trabalhos forçados nos casos considerados mais graves. Sob o regime nazista, cerca de 100 mil homens foram presos e mais de 53 mil condenados, e de 5 a 15 mil foram enviados a campos de concentração, onde ficaram marcados com um triângulo rosa. Depois da guerra, a Alemanha Oriental voltou à versão de 1871, deixou de aplicá-la em 1957 e a aboliu em 1968. A Alemanha Ocidental manteve a versão nazista: entre 1949 e 1969, cerca de 100 mil homens foram presos e cerca de 59 mil condenados. Uma reforma de 1969 deixou de punir as relações entre adultos maiores de 21 anos; o parágrafo só saiu do código em 1994, depois da reunificação. Em 2002, o Parlamento anulou as condenações do período nazista, e, em 2017, as do pós-guerra. Fonte: Museu do Holocausto dos EUA. ↩
A ideia de que o "círculo" das pessoas cuja dor importa vai se alargando é do filósofo australiano Peter Singer, em The Expanding Circle: Ethics and Sociobiology (1981), que toma a imagem do historiador irlandês W. E. H. Lecky (History of European Morals, 1869). Para Singer, o progresso moral é, em boa parte, esse alargamento: da família e da tribo para a nação, depois para todas as raças e sexos e, argumenta ele, para os animais não humanos, tema de Libertação animal (1975). O filósofo Kwame Anthony Appiah, em The Honor Code: How Moral Revolutions Happen (2010), mostra que práticas como o duelo, o enfaixamento dos pés na China e a escravidão atlântica não acabaram por causa de argumentos novos, mas porque passaram a causar vergonha, e antes disso quem se beneficiava delas raramente as via como injustiça. Singer é também um autor polêmico, sobretudo por suas posições sobre eutanásia e deficiência. Fontes: Peter Singer, The Expanding Circle (Clarendon Press e Farrar, Straus and Giroux, 1981; ed. rev., Princeton University Press, 2011); Kwame Anthony Appiah, The Honor Code (W. W. Norton, 2010). ↩
Uma seleção das obras que sustentam este texto e de boas portas de entrada para quem quiser ir além. As notas de rodapé citam fontes específicas de cada ponto. Onde há edição em português, ela está indicada. Conferi cada referência em catálogos de editoras, de bibliotecas e de periódicos; se encontrar algum erro, me avise.
Teoria e crítica do direito
- H. L. A. Hart, O conceito de direito, trad. A. Ribeiro Mendes (Fundação Calouste Gulbenkian).
- Karl Marx e Friedrich Engels, Manifesto Comunista, trad. Álvaro Pina e Ivana Jinkings (Boitempo, 1998; ed. rev., 2010).
- Evguiéni Pachukanis, Teoria geral do direito e marxismo, trad. Paula Vaz de Almeida (Boitempo, 2017).
- E. P. Thompson, Senhores e caçadores: a origem da Lei Negra, trad. Denise Bottmann (Paz e Terra, 1987). Original: Whigs and Hunters (Allen Lane, 1975).
- Douglas Hay, Peter Linebaugh, John G. Rule, E. P. Thompson e Cal Winslow, Albion's Fatal Tree: Crime and Society in Eighteenth-Century England (Pantheon, 1975).
- E. P. Thompson, Customs in Common (Merlin Press, 1991), e J. M. Neeson, Commoners: Common Right, Enclosure and Social Change in England, 1700–1820 (Cambridge University Press, 1993), sobre os cercamentos.
- Boaventura de Sousa Santos, "The Law of the Oppressed: The Construction and Reproduction of Legality in Pasargada", Law & Society Review 12, n. 1 (1977), p. 5–126.
- Roberto Lyra Filho, O que é direito (Brasiliense, 1982). Sobre o projeto: O Direito Achado na Rua (UnB).
- Luiz Antonio Machado da Silva, "Sociabilidade violenta: por uma interpretação da criminalidade contemporânea no Brasil urbano", Sociedade e Estado 19, n. 1 (2004), p. 53–84, e (org.), Vida sob cerco: violência e rotina nas favelas do Rio de Janeiro (Nova Fronteira e Faperj, 2008).
- Mapa Histórico dos Grupos Armados do Rio de Janeiro, atualização de dezembro de 2025 (GENI/UFF e Instituto Fogo Cruzado), e Censo 2022 do IBGE sobre favelas e comunidades urbanas.
- Peter Singer, The Expanding Circle (Clarendon Press e Farrar, Straus and Giroux, 1981; ed. rev., Princeton University Press, 2011), e Kwame Anthony Appiah, The Honor Code: How Moral Revolutions Happen (W. W. Norton, 2010).
- Anatole France, Le Lys rouge (1894), cap. VII, no Wikisource.
Escravidão
- Digesto de Justiniano, 1.5.4 e 50.17.32, em Alan Watson (org.), The Digest of Justinian (University of Pennsylvania Press, 1985).
- Louis Sala-Molins, Le Code noir ou le calvaire de Canaan (PUF, 1987). Texto do edito de 1685 no Wikisource.
- Beatriz Mamigonian, Africanos livres: a abolição do tráfico de escravos no Brasil (Companhia das Letras, 2017).
- Luiz Felipe de Alencastro, O trato dos viventes: formação do Brasil no Atlântico Sul (Companhia das Letras).
- Lilia Moritz Schwarcz e Heloisa M. Starling, Brasil: uma biografia (Companhia das Letras, 2015).
- Nicholas Draper, The Price of Emancipation (Cambridge University Press, 2010), e o banco de dados Legacies of British Slavery (UCL).
- Lei Áurea (1888), Lei de 7 de novembro de 1831 e Lei de Terras (1850), no site da Câmara dos Deputados.
Mulheres
- William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, livro I, cap. 15, no Projeto Avalon (Yale).
- Lei 4.121/1962 (Estatuto da Mulher Casada) e Loi 65-570, de 13 de julho de 1965 (França).
- Sobre Appenzell: Swissinfo, "Women's suffrage: Inner-Rhoden women celebrate 25 years of the vote".
Raça
- C. Vann Woodward, The Strange Career of Jim Crow (Oxford University Press, 1955).
- Leonard Thompson e Lynn Berat, A History of South Africa (Yale University Press, 4ª ed., 2014).
- Ingo Müller, Hitler's Justice: The Courts of the Third Reich, trad. Deborah Lucas Schneider (Harvard University Press, 1991).
- Saul Friedländer, Nazi Germany and the Jews, vol. I (HarperCollins, 1997), e James Q. Whitman, Hitler's American Model (Princeton University Press, 2017).
- Dred Scott v. Sandford (1857), no Legal Information Institute (Cornell).
Pobres e trabalhadores
- Código Penal de 1890 (Decreto 847), título "Dos vadios e capoeiras"/III/XIII), no Wikisource.
- Sidney Chalhoub, Visões da liberdade: uma história das últimas décadas da escravidão na Corte (Companhia das Letras, 1990).
- Carlos Eugênio Líbano Soares, A negregada instituição: os capoeiras na Corte Imperial, 1850–1890 (Access, 1999).
Sexualidade
- Andrew Hodges, Alan Turing: The Enigma (Burnett Books, 1983; Princeton University Press, 2012).
- Richard Ellmann, Oscar Wilde (Hamish Hamilton, 1987).
- Paragraph 175 and the Nazi Campaign Against Homosexuality (Museu do Holocausto dos EUA) e o arquivo do processo de Turing.
Povos originários
- Robert J. Miller, Jacinta Ruru, Larissa Behrendt e Tracey Lindberg, Discovering Indigenous Lands: The Doctrine of Discovery in the English Colonies (Oxford University Press, 2010).
- Manuela Carneiro da Cunha (org.), História dos índios no Brasil (Companhia das Letras, 1992).
- Constituição de 1988, arts. 231 e 232; Mabo v Queensland (No 2) (1992), 175 CLR 1.
Quem já dizia
- Bartolomé de las Casas, Historia de las Indias, livro III, cap. 4 (o sermão de Montesinos, reconstituído por Las Casas décadas depois), e Brevísima relación de la destruición de las Indias (Sevilha, 1552).
- Germantown Friends' Protest Against Slavery, 1688 (National Park Service).
- Montesquieu, De l'esprit des lois (1748), livro XV, no Wikisource/Livre_15).
- Olympe de Gouges, Déclaration des droits de la femme et de la citoyenne (1791), na BnF, e, sobre a prisão e o julgamento, a Wikipédia (francês).
- Jeremy Bentham, "Offences Against One's Self: Paederasty", ed. Louis Crompton, Journal of Homosexuality 3, n. 4 e 4, n. 1 (1978).
- Voto vencido de Harlan em Plessy v. Ferguson (1896), no Legal Information Institute (Cornell).
- Charles Darwin, Journal of Researches (Voyage of the Beagle), 1839, edição de 1845, capítulo sobre a viagem de Maurício à Inglaterra, no Darwin Online, e sobre a briga com FitzRoy na Bahia (12 de março de 1832), o Beagle Project.
- Luiz Gama, carta a Lúcio de Mendonça, 25 de julho de 1880 (Literafro/UFMG), e Agência Brasil sobre o título da OAB (2015).
- Joaquim Nabuco, O Abolicionismo (Londres: Typographia de Abraham Kingdon, 1883).
Publicado originalmente em lucasghisleni.com.